Descongelar v.0.5

Inicia-se com este post a discussão dos aspectos procedimentais e processuais relativos à impugnação dos efeitos da Lei 43/2005 relativamente às magistraturas.
Tal impugnação pode à partida seguir duas vias: a tradicional do recurso contencioso de anulação ou a acção administrativa comum, a que se referem os art.ºs 37.º e ss. do C.P.T.A., designadamente visando a finalidade prevista no n.º 2, alínea b), daquele art.º 37.º, ou seja o reconhecimento de qualidades ou o preenchimento de condições.

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A opção entre um e outro dos meios contenciosos disponíveis deve ser feita com base na ponderação das respectivas vantagens e inconvenientes.
Ora, não obstante tal entendimento poder ser (como todos) questionável, o certo é que o S.T.A. tem consagrado a jurisprudência de que “Decorre do n.º 2 do artigo 69.º da LPTA que as acções para reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva (ou total) tutela jurisdicional dos direitos ou interesses em causa.” (a este respeito pode ser consultado o Ac. daquele Supremo Tribunal de 18/01/2005).
Face a tal entendimento, tido como pacífico, parece que será mais seguro para todos aqueles que tenham a possibilidade de actuar pela via do recurso contencioso de anulação, utilizarem esta forma processual, de modo a afastar a possibilidade de uma decisão meramente formal da questão.
A acção administrativa comum apenas teria interesse, nesta perspectiva, para aqueles que, embora abrangidos pela Lei 43/2005, ainda não tenham sofrido um prejuízo efectivo com a aplicação da mesma, designadamente tendo em conta o teor do art.º 39.º do C.P.T.A.
Todavia, ainda na perspectiva destes, afigura-se mais sensato aguardar pelos resultados das iniciativas que entretanto forem tomadas, de modo a que, chegado o momento em que se verifique o seu prejuízo, possam actuar com o maior número de dados disponíveis na mão, nomeadamente tendo conhecimento de eventuais argumentos que forem surgindo, no sentido oposto ao pretendido.
Desta forma, e ressalvando sempre melhor apreciação que possa surgir de eventuais reparos, optar-se-á por desenvolver a via relativa ao recurso contencioso de anulação.

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Esse procedimento, conforme já havia sido adiantado, iniciar-se-á com um requerimento à administração no sentido de ser processado o vencimento tendo em conta o tempo de serviço atingido e as tabelas anexas aos estatutos das magistraturas.
Também conforme já referido previamente, o ideal seria o envio do requerimento em causa logo após o processamento do primeiro vencimento, sem a observância das referidas tabelas.
Com efeito, e na referida óptica de ponderação de vantagens e inconvenientes, tal obviaria a que a decisão proferida a final, seguindo jurisprudência igual, por exemplo, à do Ac. do S.T.A. de 26/01/1999, acabasse por preterir o direito às remunerações anteriores.
Este entendimento, diga-se, não será eventualmente o mais correcto, designadamente porquanto implicaria que as notificações do processamento dos vencimentos cumprissem o disposto no art.º 68.º/1 do C.P.A., o que não se verificará.
Por outro lado, e como se adiantou já no último post, há jurisprudência de sentido oposto à referida (Ac. do S.T.A. de 12-04-2005).
Em todo o caso, é conhecido o subjectivismo inerente à actividade jurisdicional e o consequente risco de uma decisão desfavorável, ainda que menos acertada.
Cada um terá, obviamente, de fazer a ponderação entre esse risco e a possibilidade de, esperando para ver os desenvolvimentos que se verificarem a respeito desta questão, poder actuar de forma eventualmente mais fundada.
Para aqueles que tenham deixado passar o prazo de impugnação da primeira liquidação em que foram prejudicados, deixa-se aqui um modelo de requerimento devidamente adaptado.

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Estes requerimentos devem ser decididos no prazo de 90 dias. Se o forem, serão com toda a probabilidade indeferidos. Se não o forem, pode-se presumir esse mesmo indeferimento, nos termos do art.º 109.º, números 1 e 2, do C.P.A.
Do indeferimento presumido ou tácito, cabe directamente recurso contencioso, a interpor nos termos dos art.ºs 50.º e ss. do C.P.T.A.. No caso de indeferimento expresso, o prazo de recurso é de 90 dias a contar da notificação do indeferimento (art.º 52.º/2/b) do C.P.T.A.), que, para além do mais, deve conter as menções a que se refere o art.º 68.º/1 do C.P.A.. No caso do indeferimento tácito, uma vez que este constitui uma faculdade do particular/requerente, não existe o referido prazo, podendo, até haver decisão expressa, ser interposto o recurso contencioso, invocando-se aquando da interposição aquele indeferimento.
Em post anterior questionou-se se do indeferimento do Director Geral da Administração da Justiça se deveria reclamar para o Secretário de Estado Adjunto e da Justiça ou interpor desde logo o recurso contencioso.
De acordo com o Ac. do S.T.A. de 05-04-2005, “Os actos praticados ao abrigo de delegação ou subdelegação de poderes válidas têm a mesma natureza dos actos que teriam sido praticados pelo delegante ou subdelegante.” e “Praticado um acto por um subalterno, ao abrigo de uma subdelegação de poderes válida, o recurso interposto para o delegante não é necessário, mas sim meramente facultativo…”.
Não sendo necessário o recurso hierárquico, é assim possível e necessária a imediata interposição de recurso contencioso.
Aliás, a não ser assim, aquando da notificação do indeferimento pelo Director Geral da Administração da Justiça deveria constar, nos termos do art.º 68.º/1/c), que esse acto não era susceptível de recurso contencioso.

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Assim, entende-se que o meio processual mais aconselhável aos fins em causa será o recurso contencioso de anulação.
Evidentemente que se houver outra ou outras perspectivas sobre esta questão, a discussão está, como relativamente a tudo o mais, em aberto.
Nada se alterando, o próximo post, a sair previsivelmente dentro de 2 semanas, integrará um projecto de articulado de recurso contencioso de anulação (acção administrativa especial para impuganção de acto administrativo).

Requerimento 2

Ex.º Sr. Director Geral
da Administração da Justiça
Av. 5 de Outubronº 1251069-044 Lisboa

A…, magistrado judicial/do MP, vem expor e requerer o seguinte:

1- O ora requerente desempenha funções como (juiz de direito/procurador adjunto) desde o dia ... de ........ de ....

2- Tendo dessa forma atingido X anos de anos de serviço no passado dia ... de .........

3- Assim, de acordo com o mapa anexo ao Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, com a redacção dada pela Lei n.º 143/99, de 31 de Agosto)/ do Ministério Público (Lei 47/86 de 15-10 com a redacção dada pela Lei 60/98 de 27-08), e com o respectivo art.º 23.º/96.º, a remuneração base devida ao requerente é a correspondente ao índice Y.

4- Todavia, o vencimento processado ao requerente continua a sê-lo tendo como remuneração base o índice Z.

Face ao exposto requer-se a V.ª Ex.ª que, no uso da competência que lhe foi delegada pelo Ex.º Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça, conforme Despacho n.º 13098/2005 de 30/05, se digne ordenar a correcção correspondente e, consequentemente, o processamento, de ora em diante, do vencimento do requerente com base no referido índice Y e o abono da diferença entre este e o índice Z, relativamente aos vencimentos que lhe foram pagos desde o passado mês de Outubro.

ED.

O Requerente,

Descongelar v.0.45

Na sequência do post anterior, passar-se-ão a expor de forma estruturada os argumentos que se afiguram susceptíveis de sustentar a pretensão de eventual inconstitucionalidade da Lei 43/2005.

Esta, resumidamente, poderá integrar violações da C.R.P. quer a nível substancial quer a nível formal.

A nível formal, a referida lei poderá estar viciada, por não terem sido observadas as imposições relativas à obrigatoriedade de negociação colectiva na elaboração das leis do trabalho, pressuposta, no caso, pelo art.º 56.º/2/a) da C.R.P..
A nível substancial, incorrerá a Lei 43/2005 na violação, por várias formas, do princípio da igualdade geral e da igualdade no trabalho, bem como na violação do princípio do Estado de direito democrático e do direito de acesso à função pública.

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Incidindo directamente sobre a referida questão da inconstitucionalidade formal da Lei 43/2005, convém desde logo esclarecer que a argumentação que segue assenta em dois pressupostos de facto, a saber:
1) A circunstância de o projecto de Lei que foi apresentado às associações sindicais das magistraturas ser substancialmente diferente daquele que veio a ter consagração legal, designadamente porquanto a redacção que foi apresentada não abrangia as magistraturas; e
2) A ausência de efectiva negociação, ou seja, a circunstância manifesta de o Governo não se ter apresentado a negociar, mas ter procedido à marcação meramente formal de reuniões, tendo de antemão a decisão formada sem qualquer margem de negociação.
Quanto à primeira circunstância referida, assenta sobretudo na acta da reunião entre a ASJP e o Ministro da Justiça, disponível aqui.
O projecto apresentado, referia-se apenas à função pública e seus corpos especiais, sendo certo que as magistraturas não se integram em nenhum dos referidos, conforme para além do mais decorre do art.º 16.º/2 do DL 184/89 de 02-06.
Não abrangendo o projecto apresentado as magistraturas, manifestamente não poderiam as organizações sindicais respectivas encetar qualquer procedimento negocial, uma vez que a lei que em projecto lhes foi apresentada nada regulava acerca das relações de trabalho dos seus representados.
Designadamente, não lhes era possível consignar nos termos e para os efeitos do art.º 7.º/4 da Lei n.º 23/98, de 26/5 os pontos relativamente aos quais não estavam de acordo, uma vez que sendo matéria que não lhes dizia respeito, não lhes competia concordar ou discordar dela.
Deste modo, foi igualmente coarctado o direito de impor negociação suplementar, nos termos do art.º 9.º desta última lei, uma vez que a possibilidade de a solicitar está condicionada à consignação das divergências nos termos daquele referido art.º 7.º/4.
A redacção final da Lei 43-2005 veio a incluir o seu actual artigo 3.º, que aporta uma alteração substancial à mesma, pretendendo incluir as magistraturas, o que não transparecia de qualquer modo do projecto inicialmente apresentado, sendo certo que esta alteração não resultou, de forma alguma do desenvolvimento do processo negocial que, pelas razões expostas, nem se iniciou.
Quanto ao segundo dos pontos acima referido, o mesmo para além de ter sido transmitido pela comunicação social, poderá eventualmente ser confirmado pelos representantes das associações sindicais que intervieram nas reuniões de suposta negociação.

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Segundo a doutrina consagrada no Ac. do T.C. 124/93 (já referido em post anterior) que mantém a validade, embora proferido na vigência do Decreto-Lei nº 45-A/84 de 3 de Fevereiro, revogado pela actual Lei 23/98:
“a participação das associações sindicais na elaboração da legislação de trabalho há-de traduzir-se no conhecimento, por parte delas, do texto dos respectivos projectos de diploma legal, antes naturalmente de eles serem definitivamente aprovados, desse modo se lhes dando a possibilidade de se pronunciarem sobre os mesmos, seja formulando críticas, dando sugestões, emitindo pareceres, ou até fazendo propostas alternativas - o que tudo deve ser tido em conta na elaboração definitiva da normação que se pretende produzir.”.
Igualmente segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, na anotação XIII ao artigo 54.º, para a qual remete a anotação IV ao artigo 56.º, da sua “Constituição da República Portuguesa Anotada”, a participação sindical na elaboração da legislação do trabalho “é um elemento vinculado do acto legislativo, que condiciona a competência dos órgãos legislativos quanto a matérias referentes ao trabalho. A falta de participação traduzir-se-á num vício de pressuposto objectivo, implicando a inconstitucionalidade da lei.”. “Aos órgãos de controlo da constitucionalidade cabe delimitar genericamente o âmbito e os requisitos da participação e averiguar em cada caso concreto se a participação dos trabalhadores teve lugar dentro dos parâmetros definidos.”
Ainda segundo os mesmos autores, “A caracterização material da noção de participação… não se circunscreve… a uma simples formalidade de submeter à consideração… opções e medidas já definitivamente adoptadas. O direito de participação supõe, por um lado, que as decisões ainda não estão tomadas e, por outro lado, que as posições que as organizações dos trabalhadores venham a tomar podem alterar as soluções em projecto.”
Também segundo os mesmos autores, já na anotação XIV ao artigo 54.º, “A participação das CT’s [e “mutatis mutandis” das associações sindicais] parece limitar-se à legislação “que contemple o respectivo sector”…”.
Tendo presente tudo o que se acaba de expor e os dados de facto acima referidos, parece ficar claro que o procedimento de elaboração da Lei 43/2005 foi deficiente, face às exigências constitucionais, uma vez que, por uma lado, se traduziu na apresentação de “opções e medidas já definitivamente adoptadas” e, por outro, não deu conhecimento do texto do diploma que veio a ser aprovado, retirando dessa forma à associações sindicais a possibilidade de se pronunciarem, tanto mais que, uma vez que o projecto que lhes foi apresentado não abrangia o “respectivo sector”, nem sequer lhes assistia, face a tal projecto, o direito de se pronunciarem.
Deste modo, terá sido violado na elaboração da Lei 43/2005 o art.º 56.º/2/a) da C.R.P., verificando-se um “vício de pressuposto objectivo, implicando a inconstitucionalidade da lei”.

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Aparte a referida perspectiva formal, a Lei 43/2005 integrará igualmente várias deficiências a nível substancial.
Como dados de facto a este respeito, na exposição que se segue ter-se-á por assente que:
- A Lei em causa entrou em vigor imediatamente após a sua publicação, no dia 31 de Agosto, ou seja cerca de 16 dias antes de algumas centenas de magistrados (a nível da 1.ª instância, onde a questão assume maiores proporções, os magistrados dos 6.º, 9.º, 13.º, 17.º e 21.º cursos normais de formação) passarem a auferir maior remuneração, em função dos anos de serviço que iam perfazer no dia 15 de Setembro;
- No estatuto das magistraturas inexiste qualquer norma análoga ao art.º 19.º/3 do DL 353-A/89 de 16-10, que regula a função pública e seus corpos especiais, dando-se a evolução da situação remuneratória nas categorias que a prevêem de forma totalmente incondicional;
- Percorridos os estatutos das magistraturas, verifica-se que os maiores avanços a nível remuneratório em função do tempo de serviço ocorre nos primeiros anos de carreira, quando as remunerações são mais baixas, pelo que a aplicação da Lei 43/2005 implica um sacrifício absolutamente desigual para os vários membros da carreira, prejudicando, nessa desigualdade, aqueles que menos o deveriam ser;
- A Lei 43/2005, ou os seus trabalhos preparatórios conhecidos, não integram qualquer exposição de motivos que, de alguma forma permita perceber ou compreender qual a razão ou razões que justifiquem o enorme sacrifício que a sua aplicação implica para os destinatários;
- Mesmo que se entenda que a referida lei encontra a sua justificação numa hipotética situação de dificuldade económica do Estado, não é igualmente possível aos seus destinatários perceber a extensão de tais supostas dificuldades nem se a parte ou totalidade da responsabilidade nestas lhes cabe, em ordem a justificar o seu sacrifício;
- Em todo o caso, a Lei 43/2005 não integra qualquer nova regulamentação do estatuto remuneratório dos seus destinatários, constituindo directamente uma suspensão unilateral das obrigações do Estado enquanto empregador, violadora de interesses e expectativas legítimas daqueles, uma vez que não são previstas quaisquer contrapartidas e compensações, para os destinatários ou para terceiros, sendo, objectivamente, o Estado o único beneficiado com a Lei por si elaborada.

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Conforme ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira no seu “Direito Constitucional”, já citado noutro post, o princípio do Estado de direito democrático integra os subprincípios da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos.
O primeiro integra uma dimensão de “previsibilidade” que “se reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos”, e o segundo implica a proibição de “normação jurídica” que toque “desproporcionada, desadequada e desnecessariamente dimensões importantes dos direitos fundamentais” (como os direitos à carreira e ao salário não deixarão de ser, face, designadamente, aos art.ºs 47.º/2 e 59.º/1/a) da C.R.P.), em situações de “retroactividade inautêntica”, ou seja quando uma lei mexe com situações jurídicas iniciadas anteriormente à sua entrada em vigor.
Para além disto, o princípio do Estado de Direito Democrático integrará um subprincípio de “não retrocesso social” que justificará “a subtracção à livre e oportunística disposição do legislador, a diminuição de direitos adquiridos”.
Os mesmos referidos autores, na anotação V. da sua “Constituição da República Portuguesa Anotada”, referem que no “cerne do Estado de direito democrático” está “a protecção dos cidadãos contra a prepotência, o arbítrio e a injustiça (especialmente por parte do Estado)”.
Já o T.C., no seu Ac. 237/98, diz-nos que “Seja qual for a latitude jurídica do princípio do "Estado de direito democrático", é seguro que ele leva postulada uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica ...
No entanto, uma norma jurídica apenas violará o princípio da "protecção da confiança do cidadão", ínsito no princípio do Estado de direito, se ela postergar de forma intolerável, arbitrária, opressiva ou demasiado acentuada aquelas exigências de confiança, certeza e segurança que são dimensões essenciais do princípio do Estado de direito.”
Ora, a Lei 43/2005, pela forma brusca como foi elaborada e como se deu a sua entrada em vigor, é susceptível de, desde logo, integrar uma violação do supra-referido princípio “da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos”.
De facto, poucos não terão sido os magistrados imediatamente afectados pela lei em causa que, ao longo do ano, terão planificado e organizado a sua vida económica (inclusive assumindo compromissos financeiros) em função do aumento que, de maneira inquestionavelmente fundada, tinham como certo.
E esta confiança era tanto mais fundada quanto, conforme acima se apontou, inexiste nos estatutos das magistraturas qualquer limitação abstracta ou concreta à evolução da remuneração, ao contrário do que acontece na função pública e respectivos corpos especiais, uma vez que naqueles estatutos inexiste qualquer norma igual ou semelhante ao art.º 19.º/3 do DL 353-A/89 de 16-10.
Assim, se quanto à função pública se poderá afirmar que os sujeitos ao seu estatuto não poderiam, pelo menos abstractamente, ter uma certeza firme na progressão remuneratória em função do tempo de serviço, uma vez que haveria sempre a hipótese teórica de lhes ser atribuída classificação que implicasse a não contagem do tempo de serviço para esse efeito, tal raciocínio não é válido no quadro dos estatutos das magistraturas, onde o avanço remuneratório em função do tempo de serviço, nas categorias onde se dá, é de todo incondicionado (aliás, a não ser assim seria violado o princípio da igualdade, uma vez que a classificação em causa teria consequências injustificadamente diferenciadas consoante a categoria do destinatário).
Pelo que se pode afirmar que existia uma confiança séria e fundada, pelo menos dos magistrados, que foi de forma injustificada, intolerável e até opressiva, defraudada pela Lei 43/2005, verificando-se, dessa forma, a violação do art.º 2.º da C.R.P., enquanto expressão do princípio do Estado de direito democrático.

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Dimensão deste princípio, embora autonomizado em normativo próprio, é o princípio da igualdade, a que se refere o art.º 13.º da C.R.P.
Não cuidando por ora de aspectos de desigualdade de índole manifestamente laboral, a analisar mais adiante, encontram-se outras situações geradas pela Lei 43/2005 que são susceptíveis de implicar desigualdades constitucionalmente censuráveis.
Desde logo, a situação acima apontada, de a aplicação da referida lei às magistraturas implicar um sacrifício maior quanto menor a remuneração auferida.
De facto, analisando as escalas indiciárias anexas aos estatutos das magistraturas, verifica-se que:
- aqueles que têm menos de 3 anos de serviço como juiz de direito/procurador adjunto, auferindo pelo índice 100, vêm-se prejudicados em 35 pontos indiciários, o que equivale a 35% do seu salário;
- aqueles que têm entre 3 e 7 anos de serviço como juiz de direito/procurador adjunto, auferindo pelo índice 135, vêm-se prejudicados em 20 pontos indiciários, o que equivale a 14,81% do seu salário;
- aqueles que têm entre 7 e 11 anos de serviço como juiz de direito/procurador adjunto, auferindo pelo índice 155, vêm-se prejudicados em 20 pontos indiciários, o que equivale a 12,09% do seu salário;
- aqueles que têm entre 11 e 15 anos de serviço como juiz de direito/procurador adjunto, auferindo pelo índice 175, vêm-se prejudicados em 15 pontos indiciários, o que equivale a 8,57% do seu salário;
- aqueles que têm entre 15 e 18 anos de serviço como juiz de direito/procurador adjunto, auferindo pelo índice 190, vêm-se prejudicados em 10 pontos indiciários, o que equivale a 5,26% do seu salário;
- aqueles que têm menos de 5 anos de serviço como juiz desembargador/procurador-geral adjunto, auferindo pelo índice 240, vêm-se prejudicados em 10 pontos indiciários, o que equivale a 4,16% do seu salário;
- os restantes, que têm mais de 18 anos de serviço como juiz de direito/procurador adjunto, auferindo pelo índice 200, que têm mais de 5 anos de serviço como juiz desembargador/procurador geral adjunto, auferindo pelo índice 250, e os que exercem funções como juiz de círculo/procurador da república, auferindo pelo índice 220, e como juiz conselheiro, auferindo pelo índice 260, não se vêm afectados pela Lei 43/2005.
Tendo presente, para além do que se vem de expor, que não tem o mesmo significado 35% num salário de 100 e num salário de 240 (sendo por isso que a proporcionalidade das taxas dos impostos é a inversa), torna-se patente a profunda injustiça e desigualdade implicada pela aplicação da Lei 43/2005 às magistraturas.
Ou seja, a dimensão do princípio da igualdade que implica que se trate o desigual como desigual na medida da desigualdade, está aqui invertida: aqueles que menos auferem são aqueles que são mais prejudicados por uma lei que tem um sentido eminentemente patrimonial e/ou económico.
Igualmente a proibição do arbítrio que proscreve, nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira na sua já citada “Constituição…”, “diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos, constitucionalmente relevantes…” (anotação IV ao art.º 13.º), é flagrantemente violada pela Lei 43/2005, uma vez que o único critério que presidirá aquela será de ordem puramente economicista (poupar dinheiro) sem qualquer preocupação de justiça na implementação desse objectivo, ou seja de forma totalmente arbitrária.
Neste sentido, pode ver-se o Ac. do STA de 03-04-2004, já citado noutro post, que afirma que ”na perspectiva legislativa, o princípio da igualdade é um dos princípios estruturantes do Estado de Direito Democrático e do sistema constitucional global, pretendendo evitar-se o arbítrio legislativo, mediante uma diferenciação de tratamento irrazoável, a que falte inequivocamente apoio material objectivo” e que “Quando os limites externos da “discricionaridade legislativa” são violados, ou seja, quando a medida legislativa não tenha suporte material, há violação do princípio da igualdade que proíbe, tanto as vantagens, como as desvantagens ilegítimas na atribuição de direitos.”.

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Poder-se-á ter igualmente por violado pela Lei 43/2005 o art.º 47.º/2 da C.R.P.
Esta norma consagra o direito de acesso à função pública, entendendo-se todavia que tem uma abrangência substancialmente mais ampla.
Com efeito, quer o TC (ver, por exemplo, o Ac. 683/99, de 21 de Dezembro de 1999), quer a doutrina (ver Gomes Canotilho/Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, nota IX ao art.º 47.º), entendem que o referido artigo consagra não só um direito de acesso, mas também um direito de manutenção nas funções e, igualmente, um direito às promoções dentro da carreira, no qual se há-de incluir, por identidade senão maioria de razão, um direito às progressões (com efeito, se abrange a protecção da expectativa de uma acto que integra, em maior ou menor grau, discricionaridade administrativa, integrará também a protecção de uma expectativa de uma situação que opera independentemente de qualquer acto administrativo).
Aliás, embora não se conheça nenhuma análise jurisprudencial ou doutrinal da questão, parece resultar da análise de matérias conexas, o entendimento que o direito à contagem do tempo para efeitos de progressão integra o chamado “direito à carreira”.
Afloramento disto mesmo, será o teor do artigo 18.º/1 do DL 323/89 de 26/09, analisado no parecer do Conselho Consultivo da P.G.R. 14/1999, que sob a epígrafe “Direito à carreira”, vem consagrar que “O tempo de serviço prestado em cargos dirigentes conta, para todos os efeitos legais, designadamente para promoção e progressão na carreira e categoria em que cada funcionário se encontrar integrado”.
Ora, a Lei 43/2005, ao determinar a não contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão, está a contender directamente com o núcleo daquele direito à carreira. É que, esta referida lei, não se limita a congelar a progressão em si, adiando-a, como aconteceu já em diplomas anteriores (embora com justificações diversas e bem mais pertinentes). Antes, acarreta aos seus destinatários um prejuízo “para a vida”, uma vez que o período de tempo abrangido por ela não é contado ad eternum, ou seja e pelo menos, para todas as progressões subsequentes.
Desta forma, e seguindo o entendimento do parecer do Conselho Consultivo da P.G.R. 20/2001, que afirma que “Naturalmente, também, as alterações [aos estatutos profissionais que sejam de aplicação imediata] têm de ser proporcionadas, e não podem atingir o núcleo essencial dos direitos constitutivos de um certo estatuto, sob pena de ofensa, ainda, do princípio da confiança”, deverá entender-se, igualmente que a Lei 43/2005 viola o art.º 47.º/2 da C.R.P..
Acresce que, conforme se explica no Ac. do T.C. 683/99, de 21 de Dezembro de 1999, o art.º 47.º/2 da C.R.P. engloba igualmente “…uma dimensão objectiva, com um fundamento institucional, enquanto tal regra de igualdade e liberdade no acesso à função pública vai dirigida, não só a promover a eficácia da Administração Pública, como também a tornar transparentes e a assegurar condições de igualdade material e de liberdade na composição do corpo de pessoal da função pública – ou seja, uma garantia que se prende, quer com a eficácia, quer com os próprios fundamentos da composição do corpo da função pública, e, portanto, da organização da Administração Pública, e que é condição da sua democraticidade.”
Ora, a Lei 43/2005, ao prejudicar de forma desigual e arbitrária os seus destinatários, conforme acima se referiu, está igualmente a faltar para com esta referida dimensão objectiva, designadamente implementando a desigualdade material e consequentemente retirando condições de eficácia à Administração Pública, claudicando o pressuposto colocado por Afonso Queiró (citado, por exemplo no parecer da P.G.R. 66-2004), quando afirma que “A lei sucessiva tem, neste campo, em princípio, imediata aplicação, no pressuposto de que a lei nova tutela melhor que a lei anterior o interesse público que à Administração compete prosseguir”.
Deste modo, e também por aqui, poderá a Lei 43/2005 ser violadora do art.º 47.º/2 da Constituição da República Portuguesa.

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Por fim, será de colocar a questão da conformidade da lei em apreço com o art.º 59.º/1/a) da Constituição da República Portuguesa.
Este é mais um afloramento dos princípios da igualdade e do Estado de direito democrático, desta vez na sua aplicação a um domínio eminentemente laboral.
A este respeito, escreveu-se no Ac. 584/98 do TC: “O artigo 59º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa - … - impõe que a remuneração do trabalho obedeça a princípios de justiça.
Ora, a justiça exige que, quando o trabalho prestado for igual em quantidade, natureza e qualidade, seja igual a remuneração. E reclama (nalguns casos, apenas consentirá) que a remuneração seja diferente, pagando-se mais a quem tiver melhores habilitações ou mais tempo de serviço. Deste modo se realiza a igualdade, pois que, como se sublinhou no acórdão n.º 313/89, (publicado nos Acórdão do Tribunal Constitucional, 13º volume, tomo II, páginas 917 e seguintes), do que no preceito constitucional citado se trata é de um direito de igualdade.”
Igualmente no Ac. do T.C. 180/99, escreveu-se que: “O artigo 59º, nº 1, alínea a), da Constituição concretiza o princípio da igualdade, genericamente consagrado no artigo 13º, no âmbito da relação jurídica laboral. Assim, identifica o factor que permite diferenciações remuneratórias – a natureza, a qualidade e a quantidade do trabalho - , esclarecendo que, na ausência de variação de tal factor, vale a regra de atribuição de salário igual (“para trabalho igual salário igual”).”.
Face aos estatutos das magistraturas, as diferenças de remuneração verificadas dentro das categorias que as prevêem, apenas têm como fundamento constitucionalmente relevante, de entre os acima apontados, o tempo de serviço prestado.
Ora, a Lei 43/2005 ao interferir com o critério anteriormente fixado, em termos de colocar a auferir remunerações diferentes magistrados (no caso que ora nos ocupa) com o mesmo tempo de serviço legalmente tido como relevante, e não adiantando qualquer outro critério constitucionalmente relevante que justifique tal distinção, estará a violar o referido art.º 59.º/1/a) da Constituição da República Portuguesa, na sua dimensão de “trabalho igual salário igual”.

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Aqui ficam, de forma mais ou menos esquemática, enunciadas várias perspectivas de inconstitucionalidade da Lei 43/2005.
No próximo post começarão a ser discutidas as questões procedimentais e processuais que o presente assunto implica.
Igualmente será publicado um novo modelo de requerimento para aqueles que, tendo deixado passar 30 dias sobre a recepção do recibo de vencimento relativo ao mês de Outubro, pretendam tentar, ainda assim, reclamar a diferença relativa a esse mês.
É que, neste assunto, como noutros, a jurisprudência é variada, e contrariamente à anteriormente indicada, existem acórdãos que defendem que tal será possível (cfr. Ac. do S.T.A. de 12/04/2005).

Descongelar v.0.4

Este post pretende fazer um ponto da situação, ou seja, assentar tudo o que está para trás de modo a servir de base para o que se segue, designadamente fornecer a linha geral da argumentação das peças a elaborar ulteriormente.
Assim, tentar-se-á elencar de forma ordenada os fundamentos substanciais, quer de facto, quer de direito, que podem justificar a não aplicação da Lei 43/2005 à magistratura judicial e do Ministério Público.

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Esta pretensão pode ser colocada a dois níveis, sendo o primeiro o da inaplicabilidade pura e simples da lei no campo em questão, por impossibilidade de o fazer. Não se trata de discutir a validade ou invalidade da Lei face ao ordenamento constitucional, mas de, através da sua interpretação, se tentar colocar em evidência que a Lei 43/2005, pelo modo como está feita, será insusceptível de ser aplicada às magistraturas.
Este caminho é o mais difícil mas é, igualmente, aquele cujo sucesso seria mais seguro, uma vez que, não colocando questões de constitucionalidade, não implicaria que a questão fosse submetida à apreciação do Tribunal Constitucional, que, como se sabe, é mais “sensível” a ter em conta argumentos de natureza política nas suas decisões.
Subsidiariamente, a questão colocar-se-á a nível da constitucionalidade da Lei 43/2005, sendo que há muitos e bons argumentos que apontam no sentido de que esta Lei violará por mais do que uma forma Lei fundamental. Todavia, é preciso não esquecer que a última palavra a este respeito caberá ao Tribunal Constitucional, cujo parque automóvel recentemente foi, nestes tempos de badalada contenção, luxuosamente renovado pelo Governo e cujo “privilégio” de 2 meses de férias de verão (que já não serão judiciais, pois não são dos Tribunais), foi poupado à sanha igualitarista daquele órgão de soberania…
Hoje, proceder-se-á apenas à análise apenas do primeiro dos níveis referidos.
Em post ulterior, seguindo uma estrutura próxima do presente, será feito o ponto da situação sob a perspectiva da constitucionalidade.

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A inaplicabilidade da Lei 43/2005 às magistraturas foi, desde a fase da negociação colectiva, defendida pelas organizações sindicais respectivas.
Todavia, tal baseou-se essencialmente no texto original do projecto que deu origem àquela lei, que se referia apenas à função pública e respectivos corpos especiais, categorias que não abrangem, manifestamente, as magistraturas.
Em função do alerta de boa fé feito aquando da negociação colectiva, foi acrescentado à lei em causa o art.º 3.º, que, curiosamente, não se refere às carreiras da magistratura judicial e do Ministério Público, mas a “juízes” e “magistrados do Ministério Público” (igualmente curioso é o facto de, não obstante o Governo invocar insistentemente a qualidade de órgão de soberania da magistratura judicial, para criticar a sua greve, inclui-a nos “demais servidores do Estado”, referidos na epígrafe da Lei 43/2005).
Após a entrada em vigor da Lei 43/2005 no seu texto final, foi já defendido (conforme pode ser visto em post anterior), designadamente pelo sindicato do Ministério Público, que a lei em causa ainda assim não seria aplicável às magistraturas porquanto estas progrediriam “pelo tempo, mas também pela classificação de desempenho”.
Salvo o respeito devido, parece que esta posição não terá grandes hipóteses de proceder, já que, a este nível, nas carreiras da função pública ocorre o mesmo: a progressão de uma categoria à categoria superior (promoção) dá-se pelo decurso do tempo conjugado com a classificação do desempenho.
Assim, o caminho a este nível passará essencialmente por tentar demonstrar que as carreiras das magistraturas, ao contrário das da função pública, incluindo os seus corpos especiais, não estão estruturadas sobre o conceito de progressão na categoria.

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A nível do seu sistema retributivo, a função pública, no seu regime geral bem como nos seus corpos especiais, procurando, nos dizeres do preâmbulo do DL 353-A/89 de 16-10, a “valorização de carreira para todos os funcionários”, dar “corpo a mecanismos que tenham em atenção o mérito, a experiência e o desempenho, procedendo-se ainda à necessária adequação das regras de promoção e progressão nas carreiras”, e “proceder ao enriquecimento funcional das carreiras e à qualificação e formação profissional dos funcionários, por forma a valorizar os recursos humanos e a melhorar a qualidade dos serviços públicos”, está estruturada em carreiras e categorias.
A evolução dentro de cada carreira dá-se por promoção, que consiste na mudança de categoria e que “depende da existência de vaga de concurso e da prestação de serviço na categoria imediatamente inferior durante o tempo e com a classificação de serviço legalmente previstos na regulamentação da respectiva carreira.” (art.º 16.º/1).
Já dentro das categorias que integram as carreiras, evolui-se por progressão que se faz “por mudança de escalão” (art.º 19.º/1) que “depende da permanência no escalão imediatamente anterior dos seguintes módulos de tempo: a) Nas carreiras horizontais, quatro anos; b) Nas carreiras verticais, três anos.” (art.º 19.º/1).
Prossegue ainda o art.º 19.º referido, afirmando que “A atribuição de classificação de serviço de Não satisfatório ou equivalente determina a não consideração do tempo de serviço prestado com essa classificação para efeitos de progressão.” (n.º 3) e que “O disposto nos números anteriores não prejudica a fixação de regras próprias de progressão para carreiras de regime especial e corpos especiais.” (n.º 4).
O art.º 20.º do mesmo DL 353-A/89 de 16-10, regula as formalidades da “progressão”, nos seguintes termos:
“1 – A progressão é automática e oficiosa.
2 – A progressão não depende de requerimento do interessado, devendo os serviços proceder com diligência ao processamento oficioso das progressões.
3 – O direito à remuneração pelo escalão superior vence-se no dia 1 do mês seguinte ao do preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo anterior, dependendo o seu abono da simples confirmação das condições legais por parte do dirigente máximo do serviço a cujo quadro o funcionário pertence ou o agente está vinculado.
4 – Mensalmente será afixada em cada serviço a listagem dos respectivos funcionários e agentes que tenham progredido de escalão.
5 – A progressão não carece de fiscalização prévia do Tribunal de Contas nem de publicação no Diário da República”

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Esta é, em suma, a estrutura base do sistema remuneratório da função pública, que conforme a análise dos respectivos mapas de carreiras (disponíveis aqui e aqui) revela, tem em todas as categorias das suas carreiras (à excepção de algumas categorias de ingresso ou estágio) vários escalões (quase nunca menos de 4 e por vezes até 8).
A Lei 43/2005, como espécime exemplar da qualidade de produção do poder legislativo no nosso país, coloca desde logo, mesmo na sua aplicação à função pública em geral, uma séria questão, que é a de saber se o congelamento do tempo de serviço se dá unicamente para efeitos de evolução nas categorias (progressão em sentido próprio) ou se dá igualmente para efeitos de promoção.
É que, conforme se constata do diploma legal acima referido, a promoção na função pública dá-se em função tempo e da classificação de serviço.
Se a Lei 43/2005 se aplicar igualmente ao tempo de serviço para efeito de promoção, tal implicará que os funcionários que entre 30 de Agosto de 2005 e 31 de Dezembro de 2006 atinjam o tempo de serviço e sejam detentores da classificação necessários, não poderão ainda assim candidatar-se aos concursos para promoção.
O que causará situações de flagrante injustiça, designadamente por permitir que funcionários mais antigos, que atinjam a classificação de serviço posteriormente ou que sejam detentores de classificação inferior, se candidatem sem concorrerem com colegas eventualmente melhor colocados mas afastados pela aplicação da Lei 43/2005.
Não é clara, porém, a aplicação desta lei às situações de promoção, porquanto, conforme referido, a Lei em causa não deixa transparecer qualquer cuidado ou ponderação na sua elaboração.
Desde logo, não se pode deixar de notar a ausência de preâmbulo, que poderia dar, pelo menos, uma qualquer satisfação aos muitos prejudicados pela lei em causa e contribuir para esclarecer (em termos técnicos) o pensamento legislativo.
Por outro lado, é manifesto que a Lei em causa confunde conceitos
Com efeito na sua epígrafe refere “a não contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão nas carreiras”, sendo certo que, conforme se viu, o conceito de progressão refere-se ao avanço nas categorias, e que o avanço nas carreiras se faz por promoção.
A mesma ideia é repetida no art.º 1.º da Lei, que volta a referir que o tempo de serviço “…não é contado, para efeitos de progressão, em todas as carreiras…”.
Fica-se, portanto, sem saber qual a intenção da Lei em causa, ou seja, se pretende congelar a contagem do tempo de serviço para todas as formas de avanço no sistema retributivo da função pública (nas carreiras, categorias e cargos) ou se apenas pretende que tal congelamento abranja o avanço nas categorias (progressão).
Tendo em conta o chamado occasio legis, designadamente as declarações dos responsáveis governamentais, que por várias vezes afirmaram que se pretendiam congelar as progressões automáticas na função pública, deverá entender-se que o congelamento se refere apenas às progressões (pois apenas estas são automáticas).
Apenas o tempo dirá qual a prática administrativa a este respeito. Em todo caso, e para efeitos da argumentação a expor seguidamente, partir-se-á do princípio de que a Lei 43/2005 se refere apenas às progressões nas categorias.

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As carreiras das magistraturas, conforme a consulta dos mapas anexos aos respectivos estatutos revela, têm uma estrutura substancialmente diferente.
Tais carreiras estão divididas em 4 categorias. Estas apresentam em cada uma das magistraturas especificidades que não têm paralelo em qualquer carreira da função pública.
Na magistratura judicial, verifica-se que a “categoria” de juiz de círculo não é estanque, podendo dar-se o caso de se “baixar” de categoria, seja voluntariamente (concorrendo a lugar de juiz de direito) ou não (por exemplo no caso de extinção de lugar). O acesso a esta categoria não se faz por “promoção”, mas por nomeação (art. º 45.º do E.M.J.) e existem lugares de categoria inferior equiparados (art.º 45.º-A do E.M.J.).
Por outro lado, à “categoria” de juiz conselheiro não se acede igualmente por “promoção”, mas por concurso, aberto a outros que não membros da carreira (art.º 50.º do E.M.J.).
Já na magistratura do Ministério Público, verifica-se que os dois lugares que integram a última categoria da carreira são singulares (isto é limitam-se a dois lugares determinados), não se acedem por promoção e são de nomeação “política”.
Das 4 categorias que integram as carreiras em causa, apenas 2 têm remuneração diferenciada pelo factor tempo, sendo certo que uma – a de juiz desembargador/procurador geral adjunto – tem apenas 2 “módulos” (menos e mais de 5 anos no lugar) e a outra – juiz de direito/procurador adjunto - tem 5, de conteúdo temporal não uniforme (entre 3 e 4 anos).
As magistraturas têm um índice 100 próprio e o regime remuneratório que consta dos art.ºs 22.º e ss. (E.M.J.) e 95.º e ss. (E.M.P.) é substancialmente diferente do regime geral da função pública, constante dos art.ºs 3.º e ss. do já referido DL 353-A/89 de 16-10, sendo de notar especialmente o diferente teor dos art.ºs 23.º e 96.º dos primeiros em relação ao art.º 5.º deste último diploma.
Igualmente sem paralelo é a dispersão pelas categorias da evolução remuneratória, onde se constata que na categoria de acesso se evolui do índice 100 ao índice 200, e em todas as restantes se vai apenas do índice 220 ao índice 260. Em termos percentuais verifica-se que 62,5% da evolução remuneratória se dá na categoria de ingresso. Aliás, se se excluir a categoria de topo (porquanto no Ministério Público está reservada à nomeação política e na Magistratura Judicial não é exclusiva da carreira), este número sobe para 71,5%. O que não tem paralelo em qualquer outra carreira da função pública!
A nível formal, verifica-se que nos estatutos das magistraturas não existe qualquer referência ao termo “progressão”, mas apenas e em termos limitados a “promoção”, para alguns dos lugares que as integram.
Não existe, dessa forma, qualquer regulamentação análoga aos artigos 19.º e 20.º do DL 353-A/89 de 16-10, não se tendo nunca, até à data, aplicado sequer estas normas subsidiariamente, sendo certo que se se verificasse alguma razão para tal (isto é se houvesse algum paralelo com a função pública, nada obstaria à aplicação, por exemplo, do n.º 3 do art.º 19.º e dos n.º 3 e 4 do art.º 20.º).
Ora, dispondo o art.º 19.º/4 do DL 353-A/89 de 16-10, acima transcrito, que “O disposto nos números anteriores não prejudica a fixação de regras próprias de progressão para carreiras de regime especial e corpos especiais.”, parece legítimo o entendimento de que, não constando dos estatutos das magistraturas qualquer regulamentação das “progressões” (ou sequer referência a estas), e não lhes sendo aplicáveis os referidos artigos 19.º e 20 do DL 353-A/89 de 16-10, é porque o conceito de “progressão” na categoria está ausente desses estatutos.
Por outro lado, conforme decorre do art.º 19.º/2 do DL 353-A/89 de 16-10, a progressão nos escalões faz-se de forma regular (de 3 em 3 ou de 4 em 4 anos), o que não acontece na carreiras das magistraturas, indiciando, novamente, que o princípio que preside à estruturação daquelas é substancialmente distinto do que preside à estruturação das carreiras da função pública.
Tal terá, de resto, fundamento substancial na própria estrutura das carreiras em causa.
Se o conceito de “progressão” na categoria estivesse subjacente à carreira das magistraturas, naturalmente que deveria estar presente em todas as categorias daquela – e não está!
É certo que a primeira das categorias de ambas as carreiras está divida em módulos de tempo para efeitos de retribuição.
Todavia tal terá de ser entendido de modo diferenciado das carreiras da função pública, atento o contexto onde se inserem.
Desde logo, justificar-se-á essa estruturação por uma necessidade de assegurar, no início da carreira um estatuto socio-económico correspondente à dignidade que se pretende para as funções em causa.
Não tendo sido considerado justificável que logo no acesso se auferissem remunerações na casa do índice 150, igualmente não se justificaria que com 10 ou 20 anos de serviço se auferissem ainda remunerações na casa do índice 100, o que seria decorrência necessária da estrutura das carreiras, pois as primeiras promoções (a juiz desembargador ou a procurador da república) ocorrem em média após mais de 20 anos de serviço.
Acresce ainda que a aplicação do princípio da “progressão nas categorias” às magistraturas, nas categorias superiores, poderia criar diferenciações indesejadas em funções que se querem de dignidade homogénea.
Desta forma, os “módulos” (para utilizar a terminologia do Ac. do STA de 01-06-2003) de tempo do sistema remuneratório das carreiras das magistraturas, não terão subjacentes qualquer conceito de evolução na carreira, mas serão antes parte integrante do seu sistema retributivo, constituindo, por assim dizer, o “plano de pagamento” da retribuição devida aos magistrados.
Ou seja, em vez de se adoptar paras categorias de ingresso uma estruturação da remuneração idêntica à das restantes – una ou apenas com uma divisão – optou-se pela divisão daquelas em vários “módulos”, de modo a impedir, por um lado, uma remuneração excessivamente elevada logo de início e, por outro, para impedir uma estagnação na casa dos 20 anos.
Assim, essa divisão não é justificada por qualquer conceito de “progressão” análogo ao dos funcionários públicos, mas antes por uma preocupação meramente ordenadora das dificuldades e especificidades próprias da organização das carreiras em questão.
Concluindo-se desta forma, ou seja, pela ausência nas magistraturas de qualquer “progressão” (em sentido rigoroso) em carreiras, cargos ou categorias, necessariamente se haverá de concluir pela inaplicabilidade da Lei 43/2005 às magistraturas, não obstante o seu art.º 3.º, que fará, neste caso, tanto sentido, quanto uma Lei que proibisse os homens de dar à luz!

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Por hoje aqui se fica o “Gato Preto”. No próximo post, conforme acima referido, tentar-se-á fixar a argumentação relativa à eventual inconstitucionalidade da Lei 43/2005, quer em geral, quer no que diz respeito à sua específica aplicação às magistraturas.
Após, partir-se-á então para a análise procedimental e processual da questão, onde, para além do mais, se analisará a questão, já levantada em comentário ao post anterior, relativa à eventual utilização da acção para reconhecimento de direitos.

Descongelar v.0.3

Descongelar v.0.3

Eis que o Gato Preto está de volta, sobretudo graças ao incentivo e apoio do “Verbo Jurídico”, que aqui cabe agradecer.
Conforme referido na versão anterior deste post, existe efectivamente o risco sério de aqueles que não impugnarem desde já a liquidação dos vencimentos em que foram prejudicados pela aplicação da Lei 43/2005, perderem o direito à diferença entre esses vencimentos e aquele que lhes seria devido.
Neste sentido podem ser consultados os seguintes Acórdãos do S.T.A., todos disponíveis no site da DGSI:
01/02/2005
26/01/1999
03/12/2002
30/10/2001
19/03/2002
Da jurisprudência consagrada nestas decisões, resulta que o acto de processamento de vencimentos, quando notificado aos destinatários (e o dos magistrados é-o expressamente), se consolida se não foi impugnado no prazo de 30 dias (art.º 168.º do C.P.A.).
Todavia, também no seguimento da jurisprudência do mesmo Supremo Tribunal, a não impugnação de um acto de processamento de vencimentos não preclude a impugnação de actos subsequentes com fundamento que já se verificasse anteriormente.
Ou seja, o acto de processamento de vencimento consolida-se mas não contêm a implícita definição "in futurum" da situação jurídica global.
A este respeito podem ver-se, por exemplo, os seguintes acórdãos, igualmente do S.T.A.:
22/09/1999
07/03/2002
De tudo isto resulta que mesmo que venha a ser reconhecida a total e flagrante inconstitucionalidade da Lei 43/2005, o Governo sairá sempre a ganhar, ficando com as diferenças salariais de todos aqueles que não impugnarem tempestivamente a aplicação daquela Lei. E atendendo a que o período de vigência desta (se não for prolongado) é de cerca de 16 meses, tal poderá significar, em muitos casos, a quase totalidade daquelas diferenças.
Em todo o caso, para discutir a aplicabilidade ou não da Lei 43/2005, bastará impugnar uma liquidação de vencimento, entendendo-se que tal abrange, igualmente, as subsequentes nas mesmas condições.

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Questão deixada em aberto em versões anteriores é a relativa à eventual inconstitucionalidade da Lei 43/2005, por violação das normas constitucionais relativas à imposição da negociação colectiva na elaboração da legislação do trabalho, designadamente o art.º 56.º/2/b) da C.R.P.
A este respeito, os dados de facto disponíveis são escassos.
Para além das várias intervenções dos dirigentes sindicais na comunicação social, apenas se conhece a acta da reunião do Ministro da Justiça com a A.S.J.P. (http://www.asjp.pt/divulgacao/acta_mj050629.pdf).
A nível normativo para além do já referido artigo da C.R.P., há que ter em conta a Lei n.º 23/98, de 26/5.
Esta concretiza de alguma forma o normativo constitucional referido, no que toca à sua aplicação à função pública e acaba por dispor que:
“Finda a negociação suplementar sem obtenção de acordo, o Governo toma a decisão que entender…”.
Antes disto, todavia, impõe a lei que sejam levadas a cabo reuniões entre representantes do Governo e das associações sindicais, das quais “são elaboradas actas, subscritas pelas partes, donde constará um resumo do que tiver ocorrido, designadamente os pontos em que não se tenha obtido acordo.” (art.º 7.º/4).
“Terminado o período da negociação sem que tenha havido acordo, poderá abrir-se uma negociação suplementar, a pedido das associações sindicais, para resolução de conflitos.” (art.º 9.º/1), sendo tal negociação “obrigatória” (art.º 9.º/3).
A nível jurisprudencial, terá utilidade a doutrina consagrada no Ac. do T.C. 124/93 que, embora proferido na vigência do Decreto-Lei nº 45-A/84 de 3 de Fevereiro, revogado pela actual Lei 23/98, nos diz que:
“a participação das associações sindicais na elaboração da legislação de trabalho há-de traduzir-se no conhecimento, por parte delas, do texto dos respectivos projectos de diploma legal, antes naturalmente de eles serem definitivamente aprovados, desse modo se lhes dando a possibilidade de se pronunciarem sobre os mesmos, seja formulando críticas, dando sugestões, emitindo pareceres, ou até fazendo propostas alternativas - o que tudo deve ser tido em conta na elaboração definitiva da normação que se pretende produzir.”
Face a estes dados, para além de tudo o mais, e pelo menos no que toca à magistraturas, a Lei 43/2005 padecerá de inconstitucionalidade formal por violação do art.º 56.º/2/b) da C.R.P., aplicável directamente por força do art.º 18.º/1 da mesma.
Com efeito, o Governo não apresentou à negociação com as associações sindicais do sector, o texto definitivo daquela Lei antes de ser aprovada.
Parece defensável que estará vedado ao Governo, até por questões de boa-fé ligadas ao princípio do Estado de Direito Democrático (art.º 2.º da C.R.P.), apresentar à negociação um diploma “coxo”.
Ao fazê-lo estará a coarctar e defraudar a efectivação do direito de negociação colectiva, designadamente por impedir, como impediu de facto, que se consagrem nos termos e para os efeitos do art.º 7.º/4 da Lei 23/98, as discordâncias em relação ao acto legislativo em preparação.
É que, tendo sido considerado pelas associações sindicais que a Lei em projecto não abrangia o seu sector, não poderiam, manifestamente, discordar da mesma. Face a tal circunstância, das duas uma: ou o Governo aprovava a Lei tal como estava, ou, reconhecendo, como reconheceu, que efectivamente na redacção apresentada aquela não seria aplicável ao sector em causa, deveria, após modificá-la, submeter o novo projecto a negociação.
Só após o registo das discordâncias que então se manifestassem, e o não requerimento ou fracasso de negociações suplementares, é que seria legítimo ao Governo tomar “a decisão que entendesse”, nos termos do já referido art.º 9.º/5.

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Em relação a pontos abordados em anteriores versões deste post, terá interesse dar conta ainda dos seguintes elementos:
- Ac. do STA de 01/06/93 que parece reconhecer a inexistência de “escalões” nas magistraturas, ao utilizar a designação “módulo "anos de serviço"”;
- A propósito do “direito à carreira”, pode ser consultado o Parecer do Conselho Consultivo da P.G.R. 14/99;
- A propósito da aplicação da lei no tempo relativamente a relações administrativas de emprego, citando, Afonso Queiró e destacando-se o entendimento de que “A lei sucessiva tem, neste campo, em princípio, imediata aplicação, no pressuposto de que a lei nova tutela melhor que a lei anterior o interesse público que à Administração compete prosseguir” (o que no caso da Lei 43/2005 não ocorrerá), podem ser consultados os Pareceres do Conselho Consultivo da P.G.R.
331/2000 e 66/2004;
- Na mesma linha, o Parecer do Conselho Consultivo da P.G.R. 20/2001, que a dado passo recorda que “Naturalmente, também, as alterações têm de ser proporcionadas, e não podem atingir o núcleo essencial dos direitos constitutivos de um certo estatuto, sob pena de ofensa, ainda, do princípio da confiança” e que “o Tribunal Constitucional tem sufragado que, apesar do artigo 47.º, n.º 2, da Constituição da República "apenas se referir expressamente ao direito de acesso à função pública – jus ad officium -, se inclui igualmente nele o direito de ser mantido nas funções públicas – jus in officio -, bem como o direito à progressão na carreira respectiva"”;
- A propósito do princípio da igualdade na sua dimensão trabalho igual, salário igual, tem interesse a consideração dos seguintes acórdãos do TC:
237/98;
584/98;
180/99 e
254/00.

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Face aos elementos referidos, continua, em termos substanciais, a afigurar-se viável a impugnação administrativo-constitucional da aplicação da Lei 43/2005 aos magistrados judiciais e do Ministério Público.
Na próxima versão do post, que se espera publicar no próximo fim de semana, tentar-se-á fazer um resumo das versões anteriores, que enuncie os fundamentos legais da pretensão de não aplicação da Lei 43/2005 às magistraturas, de modo a ter já uma base sobre a qual construir o eventual articulado do recurso contencioso de impugnação do requerimento já publicado.
Daí, partir-se-á para um estudo procedimental e processual da questão, de modo a determinar as formas correctas de fazer valer a referida pretensão.

Requerimento 1

Ex.º Sr. Director Geral

da Administração da Justiça

Av. 5 de Outubro
nº 125
1069-044 Lisboa

A…, magistrado judicial/do MP, vem expor e requerer o seguinte:

1- O ora requerente desempenha funções como (juiz de direito/procurador adjunto) desde o dia... do mês de ... do ano de ...

2- Tendo dessa forma atingido X anos de anos de serviço no passado dia ... de ...

3- Assim, de acordo com o mapa anexo ao Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, com a redacção dada pela Lei n.º 143/99, de 31 de Agosto)/ do Ministério Público (Lei 47/86 de 15-10 com a redacção dada pela Lei 60/98 de 27-08), e com o respectivo art.º 23.º/96.º, a remuneração base devida ao requerente é a correspondente ao índice Y.

4- Todavia, no passado dia 21 de Outubro, a remuneração efectivamente paga ao requerente foi a correspondente ao índice Z.

Face ao exposto requer-se a V.ª Ex.ª que, no uso da competência que lhe foi delegada pelo Ex.º Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça, conforme Despacho n.º 13098/2005 de 30/05, se digne ordenar a correcção correspondente e, consequentemente, o processamento, de ora em diante, do vencimento do requerente com base no referido índice Y e o abono da diferença entre este e o índice Z, que lhe foi pago no passado mês de Outubro.

ED.

O Requerente,

Descongelar v0.1

Notícia publicada no Diário de Notícias de 26-10-2005, a respeito da greve dos magistrados do Ministério Público e das possíveis acções que se lhe seguirão:

“Os passos seguintes poderão passar pelo recurso aos tribunais, com sucessivas propostas de impugnação da lei que congela a progressão das carreiras, já aprovada pelo Conselho de Ministros. Tudo vai depender do parecer pedido pelo Sindicato dos Magistrados do Ministério Público (SMMP) ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, a que Souto Moura já deu seguimento. Se a alegada ilegalidade do diploma for confirmada, tal como advoga o sindicato, então os pedidos de impugnação começarão a "inundar" os tribunais administrativos - a título individual ou em grupos organizados. "Progredimos pelo tempo, mas também pela classificação de desempenho, logo não estamos abrangidos por esta lei", adiantou Jorge Costa.”

Face a esta situação cabe aqui equacionar a utilidade do prosseguimento da presente iniciativa.

Em função de diversa jurisprudência administrativa e constitucional que, por um lado, afirma que as liquidações de vencimento não impugnadas se consolidam, não podendo ser peticionadas mais tarde, e que, por outro lado, não serão violadoras dos princípios da igualdade e do Estado de Direito situações de trabalho igual vencimento desigual decorrentes de algumas pessoas terem impugnado actos administrativos relativos à sua situação retributiva e outras não, a atitude de espera parece integrar uma certa dose de risco para aqueles que foram de imediato prejudicados pela entrada em vigor da Lei 43/2005, pois poderão futuramente, mesmo que lhes seja reconhecida razão, não ver reconhecido o seu direito à remuneração que lhes é devida.

Por outro lado, é sabido que o Conselho Consultivo da PGR, salvo situações de reputada urgência, que não será o caso, demora o seu tempo a elaborar e votar os seus pareceres, pelo que não será de esperar ter a pronúncia daquele órgão disponível a curto prazo.

Acresce a tudo isto que o próprio processo de impugnação da aplicação da lei em causa tem inerente a si mesmo uma certa morosidade, decorrente desde logo dos próprios prazos processuais.

Tendo em conta tudo isto, parece manter-se o interesse no desenvolvimento do presente projecto, tendo ainda em conta que ele prospectivamente não se limita a esta questão.

Todavia, nesta ponderação convém igualmente fazer um balanço provisório do (é certo) curto período de vida do “Gato Preto”.

Constituindo este uma iniciativa deliberadamente pragmática e dirigida a actuações e resultados concretos, é em função destes que há-de avaliar-se o seu (in)sucesso.

Ora, até à data, à excepção dos primeiros dias de publicação, verifica-se que o apelo à muito desejada colaboração no desenvolvimento do presente projecto tem tido muito pouco eco nos potenciais interessados na mesma.

Tal, se bem que até certo ponto desapontante, poderá não ser decisivo para sentenciar o fracasso do Gato Preto.

Sendo ele conhecido já por cerca de uma centena de pessoas, e tendo presente que a maior parte dos interessados imediatos no assunto não terá disponibilidade pessoal para o estudo de uma área consabidamente árida como o Direito Administrativo, ter-se-á sempre de compreender o fraco nível de colaboração constatado.

Contudo, e numa perspectiva de balanço, apenas fará sentido continuar se se verificar que de facto a iniciativa será mais que um exercício técnico-jurídico meramente teórico.

Tanto mais que após a fase de recolha de elementos, já praticamente a findar, e tendo como viável a impugnação da lei ora em causa (não só pelo exposto no “Descongelar v.0.05”, mas igualmente por outros elementos relativos a jurisprudência e doutrina administrativa e constitucional entretanto recolhidos), será altura de partir para um dos mais delicados e trabalhosos pontos: a elaboração do recurso contencioso de anulação do previsível indeferimento do requerimento de desaplicação da lei 43/2005.

O que só se justificará se, de algum modo, se indiciar que tal poderá ser de alguma utilidade.

Assim, e é esta uma das virtudes do work in progress (simpaticamente ironizado pelo Dr. J.A. Barreiros na referência feita ao Gato Preto no seu “Patologia Social”), o Gato Preto irá fazer uma pequena inflexão no seu rumo.

Hoje, far-se-á uma pequena reflexão relativa aos meios processuais de impugnação dos efeitos da Lei 43-2005 e publicar-se-á um projecto do primeiro requerimento a fazer para desencadear tal processo.

Em função do interesse pela matéria que se venha a verificar, continuar-se-á com a presente iniciativa ou enterrar-se-á o Gato.

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De acordo com informação disponível em

http://www.dgaj.mj.pt/dgaj/artigo.asp?cod_artigo=1590

“As remunerações de magistrados colocados em Tribunais Superiores, são processadas e pagas pelos respectivos Tribunais.

No caso dos magistrados colocados em Tribunais de 1ª Instância, o processamento é efectuado pelo competente tribunal superior, o qual remete o expediente à DGAJ para efeito de conferência. Após a conferência são os documentos enviados à 5ª Delegação da DGO, para que seja inserido no sistema informática do INFOGEP (Sistema Informático do Ministério das Finanças).
Após o processamento, o pagamento é efectuado pela DGAJ através do orçamento gerido pela DGAJ – Magistratura Judicial/ Magistratura do Ministério Público e TAF.

A autorização deste acto, encontra-se delegada no Director-Geral da DGAJ, conforme Despacho n.º 1182/2005, publicado no Diário da República, II Série, n.º 13 de 19/01/05 proferido pelo Sr. Secretário de Estado da Administração Judiciária.”.

Tendo esta informação como boa, e nada faz presumir que não o seja, verifica-se que a competência para as questões relativas à remuneração dos magistrados de 1.ª instância caberá, por competência delegada, ao Sr. Secretário de Estado da Administração Judiciária, enquanto que para os magistrados colocados em Tribunais superiores caberá aos respectivos presidentes.

Desta forma, será a estas entidades que deverá ser dirigido o requerimento a reclamar da liquidação do vencimento feita com aplicação da Lei 43/2005.

Tal requerimento à partida não terá quaisquer requisitos especiais de forma ou de fundamentação, por não serem exigidos nem ter qualquer efeito preclusivo.

Assim, será suficiente que manifeste a pretensão de ver o vencimento do requerente processado nos termos dos mapas anexos aos estatutos das magistraturas, em função dos anos de serviço entretanto atingidos.

Os pressupostos de facto de tal pretensão reconduzem-se à indicação da data da tomada de posse nas funções actuais, que para os magistrados de 1.ª instância será a data da tomada de posse como auditores de justiça no Centro de Estudos Judiciários.

Seguidamente será feito o post de um modelo de requerimento para magistrados de 1.ª instância (sendo que para magistrados colocados em Tribunais da Relação será necessário apenas dirigi-lo ao respectivo presidente, em vez de o dirigir ao Sr. Secretário de Estado da Administração Judiciária.

Tal requerimento será, presumivelmente, indeferido. Se não tiver sido objecto de decisão no prazo de 90 dias, poder-se-á em todo o caso presumir o indeferimento, para efeitos de impugnação, nos termos do art.º 109.º/1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo.

Face a tal indeferimento colocar-se-á, no caso dos magistrados de 1.ª instância, a questão acerca do tipo de recurso que se lhe seguirá: hierárquico (gracioso) ou jurisdicional (contencioso).

A nova reforma do contencioso administrativo, ao eliminar a referência tradicional ao conceito de definitividade do acto administrativo, veio tornar um pouco nebulosa a questão acerca de qual o acto do qual se deverá recorrer contenciosamente.

Todavia, e sempre com reserva de melhor estudo, face ao teor do actual artigo 59.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, em especial dos seus números 4 e 5, parece que o melhor será interpor recurso hierárquico para o Sr. Secretário de Estado da Administração da Justiça e recurso contencioso para o tribunal administrativo, de modo a salvaguardar qualquer entendimento que, por questões formais, ponha termo ao processo.

Em todo caso, repete-se, esta é matéria que carece de melhor estudo.

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Conforme acima referido, será de imediato disponibilizado um modelo de requerimento para pedir a actualização da remuneração, nos termos dos mapas anexos aos estatutos da magistratura Judicial e do Ministério Público.

Quem assim o entender poderá desde já preencher e enviar o requerimento à entidade competente.

Independentemente do interesse imediato, agradece-se a todos quantos considerem poder vir a utilizar o trabalho que aqui se desenvolver que por intermédio de uma resposta ao presente post manifestem esse seu interesse, acompanhado, se possível de uma apreciação crítica.

Em função do interesse que se apure, ao fim de duas ou três semanas se concluirá se vale ou não a pena continuar com o Gato Preto.

Descongelar v0.05

Bugs, bugs, bugs… Não há versão alpha sem bugs :-)

O “Descongelar v.0.01” tem a duvidosa honra de ter o primeiro bug desta iniciativa.

Não será muito ostensivo mas está lá. Quando se argumenta que “o conteúdo funcional das referidas categorias é uniforme, não sofrendo qualquer alteração com o decurso do tempo de serviço.”, daí se retirando que o art.º 1.º da Lei 43/2005 seria inaplicável às carreiras das magistraturas, está-se a utilizar um argumento intrinsecamente improcedente.

De facto, um estudo sumário da estrutura das carreiras da função pública revela que é, justamente, caracterizador da progressão nas categorias das carreiras, o facto de se manterem as funções, aumentando a remuneração em função do tempo de serviço que se vá perfazendo.

Dessa forma, não pode esse argumento sustentar a pretensão de não aplicação da Lei em causa especificamente às carreiras das magistraturas, não obstante poder manter a sua validade para evidenciar o atropelo ao princípio constitucional da igualdade que aquela integra.

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Não obstante, e tendo em atenção os dados legais que seguidamente se passarão a expor, parece manter-se viável a pretensão da não aplicação da referida norma às carreiras das magistraturas.

Recordando, dispõe o art.º 1.º da Lei 43/2005: “O tempo de serviço prestado pelos funcionário, agentes e outros trabalhadores da administração pública central, regional e local e pelos demais servidores do Estado entre a data de entrada em vigor da presente lei e 31 de Dezembro de 2006 não é contado, para efeitos de progressão, em todas as carreiras, cargos e categorias, incluindo as integradas em corpos especiais.”.

Conforme foi de imediato notado pelas associações sindicais do sector (cfr. http://www.asjp.pt/divulgacao/acta_mj050629.pdf), este texto não abrange as carreiras das magistraturas. É que estas não se inserem na administração pública, ainda que nos seus corpos especiais, que, de acordo com o art.º 16.º/2 do DL 184/89 de 02-06 (disponível em http://www.adm.ua.pt/legua/LegAdmPublica/LegAdmPublicaDecretoLei_N_18489_de_2_de_Junho.htm), integrarão a Carreira diplomática, os Militares dos três ramos das forças armadas, as Forças e serviços de segurança, Carreiras docentes, as Carreiras de investigação científica, Carreiras médicas, Carreiras de enfermagem, as Carreiras de técnicos de diagnóstico e terapêutica e os Bombeiros.

Daí que o Governo, gentilmente alertado para o efeito, tenha acrescentado o actual n.º 3 da Lei em causa que dispõe que “O regime estabelecido nos artigos anteriores é directamente aplicável, nos quadros estatutários correspondentes, aos juízes e aos magistrados do Ministério Público.”.

Há, então, que comparar os regimes legais das carreiras da função pública “lato sensu” com os das magistraturas, para verificar se existem diferenças significativas e quais as consequências que se podem retirar dessas diferenças.

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Com interesse para a questão, convém ter presente desde logo o art.º 4.º do Decreto-Lei 248/85 de 15-07 (disponível em http://www.dgap.gov.pt/4siscar/legis_geral/dl-248-85.htm), que dispõe que:

“1 — A carreira é o conjunto hierarquizado de categorias às quais correspondem funções da mesma natureza a que os funcionários terão acesso de acordo com a antiguidade e o mérito evidenciado no desempenho profissional.

2 — Categoria é a posição que os funcionários ocupam no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qualificação da função ou funções, referida à escala salarial da função pública.”.

Por seu lado, o art.º 19.º do DL 353-A/89 de 16-10 (disponível em http://www.adm.ua.pt/legua/LegAdmPublica/LegAdmPublicaDecretoLei_N_353A89_de_16_de_Out.htm), diz que:

“1 – A progressão nas categorias faz-se por mudança de escalão.

2 – A mudança de escalão depende da permanência no escalão imediatamente anterior dos seguintes módulos de tempo:

a) Nas carreiras horizontais, quatro anos;

b) Nas carreiras verticais, três anos.

3 – A atribuição de classificação de serviço de Não satisfatório ou equivalente determina a não consideração do tempo de serviço prestado com essa classificação para efeitos de progressão.”

Já o art.º 20.º do mesmo diploma, dispõe que:

“1 – A progressão é automática e oficiosa.

2 – A progressão não depende de requerimento do interessado, devendo os serviços proceder com diligência ao processamento oficioso das progressões.

3 – O direito à remuneração pelo escalão superior vence-se no dia 1 do mês seguinte ao do preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo anterior, dependendo o seu abono da simples confirmação das condições legais por parte do dirigente máximo do serviço a cujo quadro o funcionário pertence ou o agente está vinculado.

4 – Mensalmente será afixada em cada serviço a listagem dos respectivos funcionários e agentes que tenham progredido de escalão.”

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Percorrendo os estatutos das Magistraturas Judicial e do Ministério Público, verifica-se uma total ausência de normas análogas ou equiparadas às transcritas.

Em lado algum se fala em “progressão” nas carreiras ou categorias, utilizando-se apenas o termo promoção, que se refere à mudança de categoria, não se encontrando qualquer referência igualmente, à expressão “mudança de escalão” ou análoga.

Também em lado algum constam quaisquer normas relativas às formalidades de tais “progressões”.

Nos estatutos das magistraturas, que tem um índice 100 próprio, o regime remuneratório consta dos art.ºs 22.º e ss. (E.M.J.) e 95.º e ss. (E.M.P.) em termos substancialmente diferentes do regime geral da função pública, constante dos art.ºs 3.º e ss. do já referido DL 353-A/89 de 16-10, sendo de notar especialmente o diferente teor dos art.ºs 23.º e 96.º dos primeiros em relação ao art.º 5.º deste último diploma.

Analisando concretamente as carreiras das magistraturas, também se constata que a sua estrutura difere largamente do regime geral da função pública e, bem assim, dos seus regimes especiais (cfr. os respectivos mapas em http://www.dgap.gov.pt/4siscar/tab_trans/ind_salar.htm e http://www.adm.ua.pt/legua/LegAdmPublica/LegAdmPublicaDecretoLei_N_353A89_de_16_de_Out.htm).

Com efeito, em todos estes regimes se verifica que todas as categorias de todas as carreiras (à excepção das de estágio ou equiparadas), têm vários escalões de progressão uniforme, nos termos do referido art.º 19.º/2 do DL 353-A/89 de 16-10.

Já nas carreiras das magistraturas verifica-se que existem categorias sem escalões (juiz de círculo e juiz conselheiro, por um lado, e procurador da república e procurador e vice-procurador geral da república, por outro) e que as mudanças de escalão, nas categorias onde os há, se dão em períodos de tempo que variam entre os 3 e os 5 anos. Também se verifica que estas carreiras apenas têm 3 categorias “normais” (excluem-se as de juiz de círculo e de procurador e vice-procurador geral da república), ao contrário da normalidade das carreiras da função pública. Há ainda na carreira judicial a peculiaridade de haver uma “categoria” (a de juiz de círculo) da qual se pode “baixar” para juiz de direito, situação sem paralelo em qualquer outra carreira.

Acresce ainda, last but not least, que enquanto que na função pública existe ab initio uma possibilidade abstracta de o tempo de serviço do funcionário não relevar para a mudança de escalão (o referido n.º 3 do art.º 19.º do DL 353-A/89 de 16-10), tal possibilidade inexiste nos estatutos das magistraturas.

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Face a este quadro, parece continuar a ser defensável que as carreiras das magistraturas não integram um sistema de progressão na categoria, como acontece na função pública, uma vez que, por um lado e a nível formal, em parte alguma dos estatutos respectivos há qualquer referência a tal progressão e, por outro e a nível material, o regime e estrutura concretos das carreiras em causa divergem substancialmente dos regimes da função pública.

Assim, e no seguimento do argumentado na v.0.01, as diferenças a nível da remuneração base resultantes da aplicação da escala indiciária anexa aos estatutos profissionais das magistraturas, não traduzirão qualquer progressão na categoria, mas simplesmente a estrutura de retribuição da categoria.

Tal escala incorpora o sistema retributivo que, oportunamente, o Estado-empregador negociou com as estruturas sócio-profissionais representativas das magistraturas, e traduz um compromisso juridicamente relevante e vinculante que aquele assumiu com todos os que contratou para desempenhar as funções em causa.

Evidentemente que, não fora tal compromisso e a estrutura retributiva das categorias em causa não seria a mesma. Assim, por exemplo, em vez de as categorias de juiz de direito/procurador adjunto irem do índice 100 ao índice 200 numa média de 21 anos, fixar-se-ia por volta do índice 150. Do mesmo modo, as categorias de juiz desembargador/procurador geral adjunto teriam uma remuneração base assente no índice 245.

Em suma, a escala indiciária em questão, reflectirá não uma progressão na categoria mas, por assim dizer, o “plano de pagamento” ou retribuição das categorias.

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A questão da inconstitucionalidade da Lei 43/2005 parece confirmar-se, não só no caso específico da sua aplicação às magistraturas mas também na sua generalidade.

De facto, e desde logo a referida lei integrará um atropelo ao princípio constitucional da igualdade, postulado pelos art.ºs 2.º, 13.º e 59/1/a) da CRP.

Tem sido entendimento consistente da jurisprudência administrativa e constitucional “que, na perspectiva legislativa, o princípio da igualdade é um dos princípios estruturantes do Estado de Direito Democrático e do sistema constitucional global, pretendendo evitar-se o arbítrio legislativo, mediante uma diferenciação de tratamento irrazoável, a que falte inequivocamente apoio material objectivo” e que “Quando os limites externos da “discricionaridade legislativa” são violados, ou seja, quando a medida legislativa não tenha suporte material, há violação do princípio da igualdade que proíbe, tanto as vantagens, como as desvantagens ilegítimas na atribuição de direitos.”

(ver por todos o Ac. do STA de 03-04-2004 em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/25b24c746f36022f80256e59003bb533?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1).

Ora parece evidente que quando duas pessoas estão a efectuar o mesmo tipo de trabalho e uma ganha determinado salário porque tem n anos de serviço, não havendo qualquer outra justificação terá de ser o mesmo salário atribuído à outra, sob pena de se cair no referido arbítrio legislativo, uma vez que inexistirá qualquer suporte material para a discriminação, verificando-se uma situação de trabalho igual salário desigual.

Por outro lado, conforme ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira no seu “Direito Constitucional”, o princípio do Estado de Direito integra os subprincípios da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos.

O primeiro integra uma dimensão de “previsibilidade” que “se reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos”, e o segundo implica a proibição de “normação jurídica” que toque “desproporcionada, desadequada e desnecessariamente dimensões importantes dos direitos fundamentais” (como o direito ao salário não deixará de ser), em situações de “retroactividade inautêntica”, ou seja quando uma lei mexe com situações jurídicas iniciadas anteriormente à sua entrada em vigor.

Para além disto, o princípio do Estado de Direito Democrático integrará um subprincípio de “não retrocesso social” que justificará “a subtracção à livre e oportunística disposição do legislador, a diminuição de direitos adquiridos”.

Todas estas implicações do texto constitucional parecem ter sido esquecidas pela Assembleia da República, não se podendo esquecer a forma brusca e repentina com que foi elaborada a lei, que entrou imediatamente em vigor, dessa forma defraudando as previsões de vida daqueles que confiaram na estabilidade do seu estatuto profissional.

Também relevante para a análise da questão a este nível é a circunstância acima apontada de os estatutos das magistraturas, ao contrário do que ocorre na função pública, não preverem qualquer hipótese de não contagem do tempo de serviço para efeitos de “progressão na categoria”.

É que, ainda que se entenda que tal não é indício de que as carreiras das magistraturas não são estruturadas com base nesse conceito, não se poderá deixar de considerar que tal acarreta uma confiança acrescida na estabilidade da situação remuneratória, justificadora de uma tutela diferenciada.

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Assim termina a v.0.05 deste post, que tendo sido mais trabalhosa que o previsto, precludiu a publicação da primeira versão do post relativo às férias dos magistrados.

No próximo post irá ser aprofundada a hipótese de inconstitucionalidade da lei por violação das normas relativas à negociação colectiva e começarão a ser discutidas os aspectos relativos à parte procedimental da questão, que à partida passará por requerimento dirigido ao responsável da entidade processadora dos vencimentos no sentido de ser pago o salário devido, seguindo-se os procedimentos legalmente impostos para interposição de recurso contencioso do previsível despacho de indeferimento.

Se tudo correr bem, sairá igualmente na próxima semana o post relativo às férias dos magistrados.

Novamente agradecem-se contribuições e recorda-se o mail gatopretoblog@portugalmail.pt.

Descongelar v0.01

A Lei 43/2005 de 29-08 veio determinar “a não contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão nas carreiras e o congelamento do montante de todos os suplementos remuneratórios de todos os funcionários, agentes e demais servidores do Estado até 31 de Dezembro de 2006.”.

Conforme é sabido, pretende o Governo não pagar os aumentos que por força dos estatutos profissionais de quem trabalha para o Estado, se dão em função de se completar determinado número de anos de serviço.

Tendo subjacente esta intenção, foi feita Lei a seguinte norma:”O tempo de serviço prestado pelos funcionário, agentes e outros trabalhadores da administração pública central, regional e local e pelos demais servidores do Estado entre a data de entrada em vigor da presente lei e 31 de Dezembro de 2006 não é contado, para efeitos de progressão, em todas as carreiras, cargos e categorias, incluindo as integradas em corpos especiais.”, norma esta que, por força do art.º 3.º da Lei 43/2005 pretende ser aplicável às magistraturas.

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A primeira questão que se pode colocar é a do alcance do âmbito desta Lei quando aplicada à estrutura das carreiras das magistraturas.

Ou seja, é necessário apurar qual o efeito do tempo na progressão das carreiras, cargos e categorias das magistraturas.

Mais concretamente, e no que diz respeito à grande maioria dos magistrados de 1.ª instância, para quem a questão tem mais interesse, trata-se de saber se a escala indiciária anexa ao Estatuto dos Magistrados Judiciais e à Lei Orgânica do Ministério Público, a que fazem referência os respectivos artigos 23.º/1 e 96.º/1, integra uma progressão em carreira, cargo ou categoria.

À primeira vista, e salvo melhor opinião, poder-se-á defender que tal não ocorre.

Com efeito, ambos os diplomas em causa remetem para os respectivos mapas anexos, para determinar a estrutura da remuneração base devida aos magistrados. Assim, não estará em causa “progressão” na carreira, mas simplesmente uma forma de cálculo da remuneração devida aos magistrados. Ou seja, a referência ao factor tempo feita nas escalas indiciárias em causa, integra a estrutura da remuneração base devida aos magistrados, e não progressões na carreira, cargo ou categoria, situações a que se referirão os artigos 46.º do E.M.J. e 121.º e ss. da L.O.M.P.

Tal interpretação, de resto, tem fundamento substancial no próprio conteúdo funcional das categorias de juiz de direito/procurador adjunto e juiz desembargador/procurador geral adjunto, onde a questão em discussão se coloca.

Efectivamente, o conteúdo funcional das referidas categorias é uniforme, não sofrendo qualquer alteração com o decurso do tempo de serviço. Tal conteúdo mantém-se inalterado, sendo o mesmo para quem tem 3 ou 20 anos de serviço.

Daí que se possa afirmar que o tempo de serviço dentro daquelas categorias não implique qualquer progressão. As responsabilidades, direitos e deveres funcionais são os mesmos, independentemente do tempo de serviço. O mesmo não acontece, por exemplo, na carreira de jornalista. Conforme a Convenção Colectiva de Trabalho vigente no sector (cfr. http://www.aind.pt/legislacao/cctv/cct_jornalistas.pdf, cláusula 8.ª) de 3 em 3 anos os jornalistas progridem até jornalista do 3.º grupo, automaticamente, acarretando tal progressão (designadamente do 1.º para o 2.º grupo) uma diferenciação do conteúdo funcional da categoria de jornalista.

As diferenças a nível da remuneração base resultantes da aplicação da escala indiciária anexa aos estatutos profissionais das magistraturas, não traduzem, assim, qualquer progressão na categoria, mas simplesmente a estrutura de retribuição da categoria que é única.

Tal escala incorpora o sistema retributivo que, oportunamente, o Estado-empregador negociou com as estruturas sócio-profissionais representativas das magistraturas, e traduz um compromisso juridicamente relevante e vinculante que aquele assumiu com todos os que contratou para desempenhar as funções em causa.

Evidentemente que, não fora tal compromisso e a estrutura retributiva das categorias em causa não seria a mesma. Assim, por exemplo, em vez de as categorias de juiz de direito/procurador adjunto irem do índice 100 ao índice 200 numa média de 21 anos, fixar-se-ia por volta do índice 150. Do mesmo modo, as categorias de juiz desembargador/procurador geral adjunto teriam uma remuneração base assente no índice 245.

Em suma, a escala indiciária em questão, reflecte não uma progressão na categoria mas, por assim dizer, o “plano de pagamento” ou retribuição das categorias. Nada distingue este caso da hipotética situação de uma empresa privada que, procurando aliciar quadros para entrar ao seu serviço, lhes propõe um salário inicial baixo com a promessa, consagrada no respectivo contrato, de ao fim de 3, 4 ou 5 anos de serviço, lhes aumentar aquele em 30, 40 ou 50 por cento, mantendo-os nas mesmas funções.

Deste modo, afigura-se defensável a interpretação de que a Lei 43/2005 não suspende a aplicação da escala indiciária anexa ao E.M.J. e à L.O.M.P.

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Em todo caso, e independentemente da resposta dada à questão anterior, sempre subsistem sérias dúvidas da constitucionalidade da Lei em causa.

Desde logo, na sequência do atrás referido, mesmo admitindo que a aplicação da escala indiciária anexa aos estatutos das magistraturas está suspensa pela Lei 42/2005, não poderá deixar de se questionar se tal abrangência não será inconstitucional por violação dos artigos 2.º, 13.º, 53.º, 59.º/1/a) e b) da CRP.

É que sendo o conteúdo funcional das categorias o mesmo, a suspensão do único critério diferenciador – a antiguidade – implicará desde logo uma violação dos princípios da igualdade e do trabalho igual, salário igual.

Por outro lado, integrando a referida escala indiciária, conforme acima se procurou demonstrar, a estrutura da remuneração devida aos magistrados, implica a mesma um autêntico direito à remuneração, adquirido, senão na altura do ingresso na magistratura, pelo menos na altura do ingresso na categoria.

Revogar ou desaplicar aquela escala será estruturalmente o mesmo que baixar o salário da categoria, integrando dessa forma um atropelo dos princípios da estabilidade e segurança jurídica e uma violação do princípio do Estado de Direito Democrático.

Aliás, a aplicação da Lei 43/2005 ao caso em discussão (escala indiciária anexa aos estatutos das magistraturas), mantendo por comodidade o exemplo da carreira jornalística acima referido, integra uma situação análoga (que não igual) à de uma empresa de comunicação social que unilateralmente, não obstante a convenção colectiva vigente e por entender estar em dificuldades económicas, suspenda a aplicação do n.º 3 da referida cláusula 8.ª. O que evidentemente é, a todos os títulos, inaceitável.

Para além do referido, e no seguimento do entendimento das associações sócio-profissionais das magistraturas, o processo de elaboração da Lei 43/2005 terá incorrido em violação das normas constitucionais que impõem a negociação colectiva.

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Estão abertos à discussão e concretização os argumentos acima expostos.

Alguns deles poderão ser aprofundados com achegas doutrinais e/ou jurisprudenciais e até, no caso da inconstitucionalidade formal referida em último lugar, com dados legais e de facto.

Assim que se estabilize a validade de algum ou alguns deles e, eventualmente, se acrescentem outros, avançar-se-á para a discussão dos meios adequados de reacção contra a aplicação da Lei 43/2005 às escalas indiciárias acima referidas.

Previsivelmente durante o próximo fim de semana publicar-se-á o upgrade para a versão 0.02, que incluirá aprofundamentos dos pontos acima focados e a síntese da eventual discussão que os mesmos gerem.

Igualmente, se tudo correr bem, publicar-se-á a versão alpha do post relativo às férias judiciais.

Por hoje se despede o Gato Preto, renovando os seus agradecimentos a todos os que se dispõem a gastar um pouco do seu tempo para colaborar com esta iniciativa, recordando que as contribuições podem ser feitas quer em sede de comentários ao post quer através do mail gatopretoblog@portugalmail.pt..

Prefácio

Hoje inicia-se “O Blog do Gato Preto” com um objectivo bem definido: partindo do clima de instabilidade que se instalou no mundo judiciário, pretende-se dar início a um WiP (Work in Progress) que conduza à elaboração de minutas de requerimentos e articulados administrativos e judiciais, destinados a fazer valer os direitos de todos quantos trabalham nos Tribunais, em especial magistrados.

Não se discutirão aqui (pelo menos numa primeira fase) os fundamentos teórico-políticos deste projecto, uma vez que tal seria, por um lado, irrelevante para a perspectiva técnica com que se pretende tratar as questões que se irão abordar e, por outro, contraproducente, uma vez que introduziria no blog ruído susceptível de dispersar energias que se querem pragmaticamente concentradas em atingir resultados concretos.
Desta forma deseja-se e agradece-se a colaboração de todos, quer concordem quer não concordem com os fins propostos, e independentemente das razões pelas quais concordem ou não. Necessário é, apenas, que as intervenções se atenham aos aspectos técnicos que em cada caso se coloquem. Acredita-se que dessa forma, da dialéctica entre os diversos pontos de vista, eventualmente antagónicos, se chegará ao melhor e mais útil resultado possível.

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Partir-se-á de três pontos, correspondentes às três medidas governamentais com mais impacto na área da justiça, até à data.
O primeiro desses pontos, comum de resto não só às magistraturas mas também aos oficiais de justiça e até eventualmente a alguns sectores da função pública, refere-se à aplicação da Lei 43/2005 de 29 de Agosto, que “Determina a não contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão nas carreiras e o congelamento do montante de todos os suplementos remuneratórios de todos os funcionários, agentes e demais servidores do Estado até 31 de Dezembro de 2006”.
Esta Lei, conforme já foi sobejamente repetido por vários sectores, padecerá de inconstitucionalidades várias, que obstarão à sua aplicação.
Procurar-se-á a este respeito elencar todos os argumentos juridicamente consistentes susceptíveis de fundamentar um pedido judicial de não aplicabilidade de tal lei às magistraturas e, seguidamente, discriminar quais os procedimentos administrativo-judiciais a levar a cabo para efectivar tal pedido. A final pretende-se elaborar minutas de todos os requerimentos e articulados necessários a uma impugnação eficaz da aplicação de tal lei.
Evidentemente que este trabalho poderá ser aproveitado por outros sectores abrangidos pela referida Lei 43/2005, cuja situação seja análoga à das magistraturas que, repete-se, é aquela que aqui, em primeira linha, será tida em conta.

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O outro ponto de partida sobre o qual igualmente se incidirá, é o das férias dos magistrados (e não o das férias judiciais que para o caso não tem qualquer interesse).
Aqui, já não estará em causa a não aplicabilidade da Lei 42/2005, que o Governo com toda a sua legitimidade democrática fez a Assembleia da República aprovar, mas única e simplesmente procurar meios de assegurar que sejam respeitados os direitos que por força do próprio ordenamento jurídico vigente devem ser garantidos aos magistrados.
Assim, tentar-se-á apurar quais os direitos que a este respeito são garantidos por lei e quais os modos de administrativa e judicialmente os fazer valer.
Também aqui se procurará no final concluir pela elaboração de minutas das peças necessárias aos procedimentos adequados para garantir tais direitos e também aqui o produto das reflexões poderá ser aproveitado por outros, designadamente oficiais de justiça.

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Por fim, dar-se-á início a um ponto relativo à propalada exclusão dos magistrados do âmbito do Serviços Sociais do Ministério da Justiça.
Este ponto terá por ora um tratamento menos exaustivo que os outros dois porquanto não tendo ainda sido publicado o diploma legal respectivo, não é ainda possível avançar com segurança para a apreciação técnico-jurídica das suas implicações.
Ainda assim, e atenta a importância da matéria em questão, entende-se ser útil desde já começar a recolher ideias a este respeito.

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De seguida irão ser colocados os posts relativos a cada um dos pontos de partida acima referidos.
Os posts admitem comentários, mesmo anónimos, pedindo-se apenas que os mesmos sejam de natureza técnico-jurídica, de preferência com referência às normas legais que fundamentam as opiniões expressas. Assim, em vez de se argumentar dizendo, por exemplo “isso não é possível porque a lei não o permite”, deve dizer-se “isso não é possível nos termos do art.º tal da lei tal”.
Também podem ser enviadas contribuições directamente para o e-mail do Gato Preto: gatopretoblog@portugalmail.pt
Logo que tal se justifique, em função de eventuais comentários que forem sendo publicados e da própria evolução da reflexão do Gato Preto, será efectuado novo post que procurará sintetizar o anterior, melhorando-o.
A periodicidade desses upgrades não é fixa. Em princípio poderá variar entre uma base semanal ou quinzenal, em função da disponibilidade de quem mantém o blog, sem prejuízo de um esforço suplementar de actualização sempre e se a organização da discussão o impuser.
A terminar resta agradecer antecipadamente a todos os que, divulgando o Gato Preto junto dos interessados ou oferecendo à discussão os seus argumentos, contribuam para esta iniciativa.